Nada como um constitucionalista para rasgar a constituição e o estado de direito democrático

Ou como a violação do Direito e o crime disfarçado de positivismo jurídico abriu o caminho para o nazismo.

O precedente histórico da Alemanha: Leis e governos autocráticos que se sobrepõem a justiça levam a um só lugar: Totalitarismo.

As pessoas não fazem ideia do tamanho do perigo que é a anistia que está sendo tramada e promulgada hoje no Congresso. E que se não for derrubada o mais urgente e imediatamente possível significa apenas uma coisa: o fim do estado democrático de direito. A morte da república, em favor de uma nova ordem que desconhece qualquer outro direito que senão aquele que ele declara como a lei. Isso não é ditadura isso é totalitarismo.

É o desprezo completo pelo direito natural e humano em favor de uma criminalidade que flerta com o que há de mais perigoso o positivismo jurídico a serviço de desumanidade que via de regra acaba por abrir caminho para o totalitarismo.

Entenda:

Positivismo

Para o positivismo jurídico, todo o direito se resume no direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, na forma da lei, independentemente de seu conteúdo. Os positivistas têm a Constituição como fundamento de validade das leis. Válida é uma lei compatível com a Constituição. Esta encontra fundamento de validade na norma hipotética fundamental, que pode ser reduzida na frase “a Constituição deve ser obedecida”[8], seja ela justa ou injusta.

Dentro da perspectiva positivista, o Poder Constituinte é juridicamente ilimitado, por uma razão óbvia, já que para a doutrina positivista não há direito que possa ser invocado contra o Poder Constituinte, ele é “um poder onipotente, incondicionado: o poder constituinte não está subordinado a qualquer regra de forma ou de fundo”, conforme ressalta Canotilho[9].

Defendem os positivistas que o Poder Constituinte é o poder de criar normas que pertencem à hierarquia máxima dentro do direito positivo. Ele cria um novo Estado, um novo Direito, e não se pode falar de uma limitação do órgão do Poder Constituinte numa legalidade que nunca existiu ou que foi substituída.

Para os positivistas, como não há nenhuma espécie de regra de direito limitando a atuação do Poder Constituinte, o direito surge com a Constituição, que constitui o ponto de partida da ordem jurídica positiva. É dizer, o Poder Constituinte, segundo os positivistas, nunca estará sujeito a uma regra jurídica, já que elabora o fundamento de validade de todas as regras jurídicas.

Não há inconstitucionalidade dos atos praticados pelo Poder Constituinte Originário, já que não há limite algum a restringir a sua atividade. Seus atos não são passíveis de controle de compatibilidade com qualquer diploma ou regra.

A teoria positivista foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que não admite a tese da inconstitucionalidade das normas constitucionais elaboradas pelo Poder Constituinte Originário, salientando: “A tese de que há hierarquia entre normas constitucionais originárias dando azo à declaração de inconstitucionalidade de umas em face de outras é incompossível com o sistema de Constituição rígida”[10].(…)

Jusnaturalismo

Para o jusnaturalismo, o direito não se resume ao direito positivo, porque existe um direito resultante da própria natureza humana e que o antecede. “Esse direito é, grosso modo, o que resulta da natureza humana. É o chamado direito natural”[14].(…)

A Escola do Direito Natural e das Gentes teve como figura que se ressaltou Hugo Grócio, e funda o Direito Natural na razão humana e na inclinação social do homem. Esta difere da Escola Tomista, já que não funda o Direito Natural na Lei de Deus. A escola de Grócio influiu diretamente na doutrina do “Contrato social e, portanto, no pensamento iluminista que, no século XVIII, prevaleceu e se refletiu nas revoluções desse século” [18].

Segundo a tese Jusnaturalista, a liberdade, Direito Natural, é o fundamento do Poder Constituinte. Para os adeptos do Direito Natural[19], o Poder Constituinte não é uma mera força social, mas sim um poder que decorre diretamente de uma ordem jurídica natural onde a liberdade do ser humano de estabelecer novas idéias de Direito paira proeminente. O Poder Constituinte consiste num poder de direito emergente do direito de revolução que reside na nação. O direito não se resume ao conjunto de regras postas pelo Estado, mas resulta da natureza humana.

Segundo Georges Vedel, os direitos do homem, as liberdades e os direitos fundamentais, qualquer que seja o nome pelo qual sejam chamados, provêm originariamente do Direito Natural[20].

Tratam-se de direitos que antecedem o Estado, instituídos em razão da própria natureza humana, e que tem o condão[21] de restringir a atividade do Poder Constituinte Originário, em benefício do ser humano.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho esclarece:

“O Direito não se resume ao Direito Positivo. Há um Direito Natural, anterior ao Direito do Estado e superior a este. Deste Direito Natural decorre a liberdade de o homem estabelecer as instituições por que há de ser governado. Destarte, o poder que organiza o Estado, estabelecendo a Constituição, é um poder de direito”[22]. (…)

Dessa forma, os jusnaturalistas concebem o Poder Constituinte Originário como um poder inicial, contudo limitado a normas de uma ordem jurídica natural, que tem dimensão supra e extraestatal, situando-se antes e acima da própria normatividade positiva do Estado.

Positivismo versus Jusnaturalismo

Assim, o positivismo se satisfaz com a observância de requisitos ou pressupostos formais positivados, que não existem para a elaboração da Constituição. Como eles não existem, a atividade do Poder Constituinte Originário é ilimitada, incondicionada, soberana.

O jusnaturalismo defende que há limites a serem observados pelo Poder Constituinte, quais sejam os direitos naturais.

O Poder Constituinte Originário ao elaborar a Constituição está sujeito a limites jurídicos, especificamente aos direitos naturais. A liberdade, Direito Natural, é o fundamento do Poder Constituinte, que não pode divorciar-se de valores fundamentais como o direito à vida, a liberdade, à intimidade, aos valores sociais, dentre outros.

Os Direitos Naturais não podem ser suprimidos em uma nova ou na primeira Constituição, independentemente de inexistir limitação expressa prevista em norma positivada no ordenamento jurídico.

Adotar a tese positivista pode nos levar a uma situação totalmente injusta. Gustav Radbruch, em sua obra Introdução à Filosofia do Direito, nos traz o lúgubre exemplo ocorrido neste século:

“O positivismo, que poderíamos resumir na fórmula lapidar de a lei é a lei, deixou a jurisprudência e o Poder Judiciário alemães inermes contra todas as crueldades e arbitrariedades que, por maiores que tenham sido, foram plasmadas pelas autoridades daquela época sob a forma de lei. Além disso, a mentalidade positivista superveniente cria dificuldades quando se pretende destacar as conseqüências daqueles desmandos legais.

A derrubada do Estado nazista, que se baseava na negação do Direito, coloca continuamente a judicatura alemã diante de perguntas que o caduco mas ainda vivo positivismo jamais poderá responder. Eis algumas: devem considerar-se válidas as medidas adotadas em cumprimento às leis raciais de Nüremberg? Deve ser considerado juridicamente válido ainda hoje o confisco de propriedades dos judeus realizados à época sob o amparo do Direito vigente no Estado nazista? Deve ser considerada juridicamente válida a sentença prolatada pelos Tribunais nazistas, em conformidade com a legislação então vigente, que condenava à morte por delito de alta traição o simples fato de escutar emissora de rádio inimiga? Devemos considerar legítima a denúncia que deu início a um processo penal e culminou nesta sentença? Continua com valor de lei para nós a decisão informal com que Hitler, no mais absoluto sigilo, desencadeou o assassinato em massa nos cárceres? Estamos obrigados, ainda hoje a manter impune um ato punível, apenas porque foi protegido por uma anistia, através da qual o Partido instalado no poder declarou subtraídos à ação penal os crimes por ele mesmo perpetrados? Merece ser chamado Estado, no sentido jurídico da palavra, um Estado que não é senão o domínio de um Partido único, que condena ao desaparecimento todos os demais e que representa a própria negação do Direito?

O positivismo, herdado do passado, para responder todas ou qualquer uma dessas perguntas, deveria remeter-se ao conteúdo da lei. E certamente parte dos problemas levantados por elas foi resolvida pelas leis da zona de ocupação americana, relativamente à reparação de prejuízos causados pelos nazistas e ao castigo pelos atos ilícitos por eles praticados, e outra parte teve resposta no Estatuto de Nüremberg e na Lei sobre o Conselho de Controle. Mas isso não é aceito pela mentalidade positivista, porque a tais leis foi atribuído efeito retroativo. Para contestar essa objeção, basta dizer que, senão as leis mesmas, pelo menos seu conteúdo se achava já em vigor ao ocorrerem aquelas situações, ao serem cometidos aqueles ilícitos; dizendo em outras palavras, essas leis correspondem, por seu conteúdo, a um Direito superior à lei, supra-legal, qualquer que seja a concepção que tenhamos desse Direito — ainda que o concebamos como um Direito divino, um Direito da natureza ou um Direito da razão.

Assim, após um século de positivismo jurídico, ressuscita a idéia de um Direito superior à lei, supra-legal, um parâmetro que permite medir as próprias leis positivas e considerá-las contrárias ao Direito, verdadeiros ilícitos sob a forma de lei. Até que ponto se deve atender à Justiça quando esta exija a nulidade de normas jurídicas que a contrariam e em que medida deve-se preferir o postulado da segurança jurídica se ele impõe o reconhecimento do Direito estatuído ao preço de uma injustiça, são problemas que examinamos e procuramos resolver nas páginas anteriores. O caminho para se chegar à solução desses problemas está implícito no nome que a Filosofia do Direito ostentava nas antigas Universidades e que, após muitos anos em desuso, ressurge hoje; no nome e no conceito de Direito Natural”[28].

Destaque-se que mesmo juristas que antes eram contrários a qualquer forma de Direito Natural buscam, após o nazismo, defendê-lo. Gustav Radbruch é um dos que se opunham ao Direito Natural, e passou a entender que o “Direito só é válido quando respeitar princípios básicos de justiça, que uns chamam de ‘direito natural’, e outros de ‘direito racional’”[29].

Mesmos autores que pagam pau para figuras do naipe de Jeremy “pai do Big Brother” Bentham não conseguem negar onde isso já deu:

Ainda que tente justificar o positivismo como argumentos como esse:

Em termos práticos: algum positivista manifestou-se favorável à aplicação das normas jurídicas do nazismo? E a resposta é simples e direta: não me lembro de ter lido algum que o tenha feito.

A falha do argumento é impressionante. Para não perder tempo, ele é facilmente exposto por analogias que fazem o que o argumento não faz: se por no lugar do outro. Eu não vou pedir para matar estuprar nem roubar ninguém apenas vou que dizer que isso não for lei não é crime. E logo se matar roubar e estuprar for lei é dever da autoridade cumpri-la. De fato o positivismo não enseja necessariamente o nazismo. Ele enseja qualquer forma de totalitarismo que o supremacismo pode descambar. Ele não concebe a teoria positivista para justificar o genocídio, mas a supremacia do poder, contudo os eugenistas e genocidas usam dessa poder supremacismo para impor sua ideologia como a hegemônica e fazer dos que deveria ser (e é!) crime a lei.

Considerando que a lei não emana nem habita o plano astral acadêmico, mas habita o mesmo mundo, então o positivismo não é uma doutrina que legitima o o crime ou o nazismo, ela é uma doutrina que permite legitimar qualquer crime desde que seja cometido por quem detenha o poder, assim como permite criminalizar qualquer ação de quem não tenha esse poder independente da sua moralidade ou justiça. Porque será que o direito e o estado brasileiro são tão afeito ao positivismo jurídico e politico?

Você não precisa pedir para enforcar negros ou brancos em uma arvore, para cometer o crime do supremacismo, basta você alegar que o direito a vida humana não tem precedência geracional sobre o direito constitucional. Basta alegar que o direito constitucional tem precedência hierárquica sobre o direito a vida. E já se abriu o precedente, para que a autoridade estabelece quem pode ou não viver e como.

Na verdade o acadêmico é sempre um cão correndo para pegar seu próprio rabo, para depois de mordê-lo descobrir que existe. O positivismo, o juspositivismo e a negaciosismo do direito natural é um desse ápices da imbecilidade culta.

Se o direito a vida não fosse empiricamente autoevidente. Será que as pessoas estão de novo tão doentes ao ponto de que é preciso legislar sobre o fiofó do legislador para ele descobrir experimentalmente o que é um direito natural sobre o seu rabo? Será que é preciso colocar a raça do jurista no tronco e enforcar em arvores para ele descobrir cientificamente o que é um direito humano.Será que ele não consegue aprender por inteligencia solidária e observação? Será que é tão destituído assim de razão e sensibilidade? Será que ele só vai entender que holocausto é crime contra a humanidade quando seus pais e filhos forem colocados em fornos e dedetizados?

Que merda. Estudar pra quê? Melhor cheirar cocaína até cair, ou vivar político.

Mas não vou deixar barato. Não vou apelar ao empirismo, libertarismo nem ao humanismo. Vou demostrar o patético do juspositivismo dentro do seu próprio mundo a parte das ideias, dentro da própria contradição dos seus termos: todo o direito se resume no direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, na forma da lei, independentemente de seu conteúdo.

Se “todo o direito se resume no direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, na forma da lei, independentemente de seu conteúdo” facilita a nós que queremos direitos humanos e naturais depor revolucionária e positivamente o estado e a constituição positiva e formular outra que não fundada nos direitos humanos naturais e inclusive revolucionários. Como não existe direito natural não existe golpe. Existe apenas a atualidade de quem detém o poder e a legislação atual. Logo basta impor positivamente os direitos naturais aos positivistas que eles como cultuadores de todo o rito do poder supremo de fato terão por seus próprios termos que obedecer. Tudo que precisamos fazer é por de lado esse monte de papel que serve para proteger os criminosos no poder e fazer justiça que precisamos.

Ora mas isso não é mais positivismo e jusnaturalismo: pois é justamente: “O Poder Constituinte consiste num poder de direito emergente do direito de revolução que reside na nação. O direito não se resume ao conjunto de regras postas pelo Estado, mas resulta da natureza humana.”

O direito não é sujeito é predicado. A humanidade é o sujeito do mundo, o direito chame-se ele como bem entender direito natural, divino, sagrado, universal apenas sua propriedade, inalienável. O direito é propriedade da humanidade e não o ser humano uma propriedade da lei e logo seus legisladores. Pode trocar o nome quanto quiser o direito como nenhum conhecimento paira acima da vida e do universo. E a maçã vai continuar caindo na cabeça do ignorante da gravidade, proíba-se ou libere-se as leis da natureza. Assim como o Homem vai continuar lutando pela sua vida proíba-se ou libere-se a livre vontade de viver.

Há crimes que nunca prescrevem, nem podem ser anistiados, não por uma questão de vingança, mas pelo simples fato que eles não se encerram enquanto não se remove o poder dos criminosos, e os criminosos do poder.

Siria
Brasil

Não. Não mesmo. Direitos positivos podem ser feitos de papel. Direitos Humanos não, são feito de carne, osso, dor… e alma.

X-Textos: Não recomendado para menores de idade e adultos com baixa tolerância a contrariedade, críticas e decepções de expectativas. Contém spoilers da vida.

X-Textos: Não recomendado para menores de idade e adultos com baixa tolerância a contrariedade, críticas e decepções de expectativas. Contém spoilers da vida.